北京 2009-07-09(中国商业电讯)－－私募基金在中国的投资创造了有目共睹的财富，本土势力也已逐渐生根发芽。浙江红鼎、上海汇乐也可算是国内较大规模的创投，然而近来却纷纷爆出冷门，让人大跌眼镜。5月4日，浙江红鼎创投创始人刘晓人因无力偿还高达数亿元的民间集资款，到浙江省德清县公安局经侦大队自首。5月10日，上海汇乐集团董事长黄浩被上海经侦总队以涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗带走。
由于目前我国对于私募基金缺乏系统的法律规范约束，私募基金的运作尤其是私募基金的募集，在我国往往存在巨大的风险隐患。实践中，私募基金往往与非法集资、非法或变相吸收公众存款相混淆。
智维律师提醒广大企业在进行私募基金的募集时，一定要搞清楚私募基金与非法集资的区别。
一、什么是非法集资。
非法集资并不是一个刑法上的概念，我们通常说的非法集资是一个综合的概念，包括了集资诈骗在内的许多种行为。
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
具体到刑法上，非法集资涉及到两个罪名，一个是非法吸收公众存款罪，一个就是集资诈骗罪。如果不具有非法将他人财物占为己有的目的，就是非法吸收公众存款罪，如果具有诈骗的目的，将他人财产占为己有进行集资，就是集资诈骗罪。
二、非法集资与私募的两个根本区别
1.是否向不特定的公众募集
非法集资的对象是社会公众。而私募基金的对象，一般而言则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险。
2.是否承诺在一定期限内还本付息
非法集资以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，而私募基金的收益来源于风险收益，不涉及任何形式的固定利息。
据媒体报道，无论是红鼎还是汇乐，他们的投资者都较为分散，加上可能存在向投资者承诺保底收益，这两点使其留下非法集资的把柄。
因此，智维律师建议，在相关法律缺失的情况下，私募股权投资基金的募集过程一定要遵循现行法律的有关规定，以免非法集资之嫌，必要情况下，建议聘请专业优秀的法律人员进行风险控制。
事实上，智维律师在对私募股权投融资中的研究发现，在私募基金从募集成立到最终功成身退的过程中，除了私募基金募集中的法律风险以外，企业还可能面对其他一系列的法律风险，例如：
1、pe机构成立不能的法律风险。相较于国外私募投资基金的成熟运作，本土pe机构的不成熟性会引发设立不成的法律风险。
2、pe机构内部治理不当的法律风险。海外成熟的vc与pe机构，大多采用有限合伙制。但是由于目前国内还缺乏成熟的lp（基金投资者即有限合伙人）群体， lp又认为国内的gp（基金管理者即普通合伙人）不够专业，在国际上通行的基金管理人激励惯例在我国也遭到质疑。这种状况造成了vc与pe机构内部委托代理关系不畅、人员职责不清，内部治理结构混乱，也使得vc与pe运作面临巨大的法律风险。
3、投资过程中信息不对称的法律风险。在pe机构选择目标企业时，两者之间会存在严重的信息不对称现象（asymmetric? information），即交易双方在交易活动中，各自占有的相关信息不对等的现象。这一现象在投资活动中普遍存在，包括事前的信息不对称和事后的信息不对称。
4、投资过程中的对企业管理不当的法律风险。广大中小企业的创始人没有管理的经验与专长，也欠缺相应有效的管理机构与机制。pe机构就需要介入处于初创期和成长期企业的管理，帮助企业建立合理的公司治理结构与有效的内部管理机制，以避免相应法律风险的发生。
5、pe资本退出的法律风险。vc与pe投资业的核心环节是退出路径，其主要途径有公开上市（ipo）、并购(m&a)、管理层回购、清算等四种方式。目前我国vc与pe机构市场尚未建立起较为完善的退出机制，缺乏退出所需的多层次、完善的资本市场的支持。因此vc与pe资本在退出时也面临相应的各种法律风险。
总之，私募股权投资给投资者带来巨大投资回报的同时，也是一项投资风险较大的行为。因此，对其中的各种法律风险有充分的认识，并积极予以防范和治理是广大投资者必须认真对待的。
【风险答疑】
“隐名投资”可能存在哪些法律风险？
首席风险官维维：隐名投资，是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。
在实践中，隐名出资或隐名股东的存在比较普遍，而其中的法律关系又比较复杂，涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在隐名投资中，常常存在隐名出资人和显名出资人之间协议缺失、协议约定事项不完善、协议效力不被确认的法律风险，尤其是涉及第三人交易时引起的法律风险。
所以，在隐名出资当中，隐名出资人最好事前做出必要的防范措施，比如，对显名出资人的行为予以一定的控制和监督，以保障自己的资金和权益。这样将会有效降低出资过程中的法律风险，实现公司设立目的。
